以案释法第55期：违约金过高的认定及调整

【案情回顾】

甲、乙公司签订《工程设计施工合同》，约定合同总金额340万元，工程竣工验收合格后，乙公司应依约向甲公司支付第三期款项119万元，但在支付了90万元后，剩余款项29万元拖欠未付。甲公司起诉主张按合同约定以合同总金额的5%计算由乙公司承担17万元违约金。乙公司主张约定违约金过高要求予以调整。

法院审理认为，虽然双方在合同中约定违约金以合同总金额的5%计算违约金，但乙公司抗辩主张约定的违约金过高，请求减少。因甲公司未举证证明其遭受的实际损失，故其实际损失应系未付款项资金占用期间的利息损失，拖欠款项为29万元，17万元违约金的主张明显超过给其造成的利息损失的30%，综合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，乙公司关于案涉违约金约定过高的主张成立，判决乙公司向甲公司支付剩余29万元并以29万元为本金按照LPR上浮30%计算逾期付款违约金。

【法理辨析】

违约金是当事人针对未来可能发生的违约行为事先在合同中约定的一种责任承担方式。若一方主体发生不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，则另一方可要求违约方按照预先约定的违约金条款承担法律责任。当合同履行中发生违约行为时，约定的违约金可能高于或低于实际损失，此时便出现违约金与实际损失不一致的情形，民法典规定若违约金低于或过分高于实际损失时，法院可以对其进行干预调整。

一、违约金的约定是当事人意思自治的产物，违约金的调整必须是一方当事人主张违约金约定过高或过低，要求适当予以减少或增加，法院才能依该当事人的主张予以审查，结合法定的参考因素综合判断对违约金调整。

二、违约金调整的参考因素

第一，实际损失是裁量调减的基础，也是认定是否过高的主要标准。参考标准为 “超过或低于造成损失的30%”，实际损失应当是因违约而给受害人造成的实际损失，此种损失一方面表现为，损失必须是实际发生的，并且可以通过金钱计算的方式加以确定，由受害人举证证明。另一方面，损失应当是适用可预见性原则基础上的实际损失，违约行为与实际损失之间应当具有因果关系。并非所有的因违约造成的实际损失（并不限于所受损失，也包括所失利益）都可以获取赔偿，因而通常情形下，实际损失会大于可赔损失。

第二，合同的履行情况。合同的履行与当事人的目的及交易利益息息相关。已经几近履行完毕的合同和尚未履行的合同，当事人的违约行为给守约方所造成的损害存在较大区别，充分考虑违约行为发生后合同的履行状态，根据合同履行状态的差异而调整违约金，对合同当事人而言公平合理。通常情形下，如果合同未做任何履行，当事人订约目的根本未实现，未能从该项交易中获得任何利益，则因违约行为所造成的损失势必很大；如果合同大部分被履行，当事人的交易目的大体实现，则因违约所造成的实际损失也较小。一方当事人发生违约行为后，该方承担的合同义务履行情况有三种状态：其一，违约纠纷被提起至法院之时，违约方仍未履行合同义务；其二，在违约纠纷被提起至法院之前，违约方已将合同义务履行完毕；其三，违约方承担的合同义务从整体上来看虽未履行完毕，但其以实际行为在推动、促进守约方债权利益的实现，如商品房买卖逾期交房中，逾期交房可能有如下情形：商品房至交付期限前尚未竣工，或者客观上已完成竣工，但还未经过竣工验收备案，又或竣工验收备案虽未完成，不过水电气等相关的基本设施设备已安装完成。不同逾期原因对应着不同的合同履行状态，虽然以上三类合同履行状态对应的结果均是一方当事人在债务履行期限届满时未完成相应合同义务，应承担违约责任，但合同履行状态的不同代表着履行程度之分，对债权人利益造成的损害程度不同，因而在违约责任的承担上理应有所区别。

第三，当事人过错程度。一般情况下，只要当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，无论其是否存在过错，均应承担违约责任。过错并非违约金责任成立的必然要件，仅在特殊情形下才被纳入构成要件之列。但在违约金调整中，过错是必须被考量的要素。一方面，违约方的过错程度越重，当事人的违约行为明显，其应承担的违约金责任也就越重，承担较高的违约金。受害方若也有过错，则其过错程度越重，依据过错相抵的原则，违约方所应承担的违约金责任就越轻。

第四，公平及诚实信用原则。公平原则和诚实信用是民法的基本原则，当事人应当遵循民法原则确定各方的权利和义务。应该说，因违约金低于或过分高于所造成损失而设置的调整机制本身就源于民法基本原则的公平及诚信原则，尤其是在合同条款约定高额违约金和合同一方主体利用优势地位约定己方违约金比例较低时，公平原则、诚实信用原则发挥的作用更加明显。从根本上讲，法院以实际损失为基础，综合各种参考因素，然后依据公平原则和诚信原则来最终判断如何调整违约金。

【法条链接】

《民法典》第五百八十五条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

（来源：天水中院）